韩志国:四部委联合下发“1号文”将如何影响股市

  四部委联合下发“1号文”将如何影响股市？

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部门1月2日联合下发"证监会2008年1号文"---《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，严打非法证券活动。为什么新年伊始就出台这个文？对证券市场会有什么样的影响？

牛市更需要"打非" 
　　　问：从发文形式看，四部委就有关法律适用问题联合发文，这是监管部门与公安、司法机关协作配合的有益尝试，为什么新年开始就联合发 
文？是出于什么背景？ 

　　韩志国：我觉得是一件好事情，要是真正能够恢复市场的公平性，因为那种交易都是违法的，比如最近抓了周建明。他报了100多笔单子那不是开玩笑，而且那种虚假的申报都是整个欺骗市场的，这样做对规范市场，向市场规范的方向又迈进了一步，原来在交易上只管操纵市场的，现在连虚假申报和引导价格、操纵价格都开始，实际这一点是没有长期操纵价格能力，影响短期申报，可以说"1号文"是规划建设上一个重要进步。 

　　非法证券活动这个问题现在比较大了，因为有很多人上当受骗太多了，现在网络时代手段也多，不规范的话，受害可能是无辜的散户和股民，尤其是新进来的人最容易上当了，老股民不会，老股民一般都知道这个程序。 

　　因为一些散户一被骗就是相当惨，尤其是现在中国的股市吸引了整个社会的目光，现在几乎人人都在谈股票，走到哪里都在谈股票，谈股票、谈股市这是一个好事情，同时也有一些副作用，因为全面金融意识空前觉醒了，这一轮大牛市一个最重要的成果就是唤醒了整个中华民族金融意识，现在必须站在更高层次上讨论中国的股市，中国已经正在进入资本时代了，在这个时候更需要法制的建设，更需要制度的完善，更需要对投资者的保护，应该给"1号文"积极的评价，这个对市场长期发展是有好处的，市场乱相丛生的时候，这个市场不可能有好的资源配置机制。 

　　严义明：四部委联合发这个文，首先是说前些年证券市场所谓是一级半市场非常混乱，骗取中小投资人钱财的情况非常猖獗，到了不得不严厉打击的程度，这是一方面。另一方面你也看到，这个通知的第一部分就是说统一思想要高度重视非法证券案件的办理工作，这说明什么呢？就是说思想不统一，为什么思想会不统一呢？实际上当初会涉及到非常多的地方利益，从地方角度来讲，地方的企业募集资金毫无疑问会有利于地方经济的发展。 

　　实际上是这些企业都一定程度上受到地方政府以及地方上相关部门的保护，所以这样的活动才会那么猖獗，在这种情况之下呢，就需要从中央相关的各个部门首先要有思想的统一，然后严格的从它们条线上来推动下去，使得这类的违法行为能够得到严厉的取缔，从这个角度来讲，因为这个思想的统一，因为法律本身原来都有的，因为思想不统一，没有办法严格的执行和贯彻，相信现在这个思想统一了，这一类猖獗的情况会得到改善。不要说其他，就我自己以前隔三差五会收到这一类中介机构，推销这一类股票的电话，隔三差五会收到这样的电话，现在这样的电话没有了。也就是说应该讲在这个通知出来之前，实际上就已经相关部门都已经在达成共识，提高了打击力度，市场已经在一定程度上得到了规范，这个规定出来以后，我想会把前一段政策取得的成果会巩固下来。 

　　制度已有，难在执行 

　　　问："1号文"里提到的罪与非罪如何判断，擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等如何区别定性，这些方面相关法律上也有，包括《证券法》、《刑法》等都有相关规定，为什么很难执行？ 

　　韩志国：中国的法制建设现在跟不上。现在中国的问题太多了，现在中国的股市还是有很多问题，就是中国市场监管中现在这种没有时间表的市场监管现在还在持续。比如说现在像广发证券这个事情，到现在也没有一个说法，到底是什么原因？因为一个人就影响了几万人这是不可以的，这种是监管乱相的一个表现，不能把这种监管当做运动，当做一个杀鸡给猴看这种感觉。 

　　另外你比如说现在有很多，到底这个东西是制度的问题还是执行的问题。比如说B股不允许机构投资者，但是现在已经有投资B股的基金委托理财两个品种已经产生了，这个东西到底应该怎么看，它是违法的还是合法的？是应该鼓励的，还是应该限制的？这个B股到现在还没有一个说法，就是推着走，好像股权分置改革现在就大功告成，中国证监会的市场监管现在还是很不到位的。 

　　严义明：确实，没有任何新的东西出来，所以说这个通知本身并不是一个新的法律，而是强调要对原有法律的严格执行，仅此而已。新的东西不是他们有权来定的，法律它要全国人大来定的，这个没定是对的。 

须尽快启动中国证券市场民事诉讼 

　问：关于非法证券活动受害人的救济途径问题，《通知》另一个特点就是体现出了司法救济原则，在原来打非过程中，法院是不受理受害者的赔偿要求的，使非法证券活动的受害者不能通过民事诉讼解决损失的赔偿问题，如何看待这个问题？ 

　　韩志国：最重要现在问题不在这儿，现在中国最重要的是要启动民事诉讼，美国为什么没有敢做这种事，民事诉讼太厉害了，可以让相关人员赔得倾家荡产，而且上市公司信息披露一旦要出现虚假披露，那民事诉讼不得了。 

　　必须尽快启动中国证券市场民事诉讼，这种诉讼不启动的话，光靠证监会是不可能把整个市场监管好的，必须形成整个社会的监管体系。民事诉讼和舆论监督就是整个社会的监管机制，现在光靠一个行政的监管机制是不可能完成这样一个重任的，这个市场太大了，这个市场活动太复杂了，靠一个部门就那么几百个人不可能完成这种任务，启动民事诉讼，启动对上市公司和对非法交易的赔偿，民事赔偿、民事诉讼这两个机制必须启动，这个不启动的话，怎么说都没用，怎么都不到位。 

　　举证倒置到现在也没有，这个东西必须要有一个举证倒置，像广发这个案子很难认定，很显然广发这个案子遇到障碍了，不然不会七个多月没结果。因为内幕交易必须是举证倒置，现象中国没有举证倒置机制，这个内幕交易很难确定，现在像杭萧钢构那几个人也开始翻案了。 

    严义明：实际上它不是一个新的立法活动，它这个通知还没有到立法的。所以不可能就民事责任或者刑事责任做出非常具体的规定，所以从这个角度来讲，不能说它就是救济途径上有新的做法。但是因为以前像这一类的行为根本法院也不会受理，我也做过这样的诉讼，做着做着就做不下去了，实际上我们国家比较特殊，法院除了在业务上受上级法院的领导之外，实际上它在预算和人事方面很大程度上又受到地方政府的影响，因为这个地方利益在这个里面，所以很难让地方的政府下决心来真正取缔这样的违法行为。 

　　在地方政府的影响下，司法机关、法院实际上没看到它们受到这样的案件，并且所谓的一级半市场，基本上也是跟美国的纳斯达克的柜台交易相连的，有些事情的真假你也很难去确认，客观上像这类案件不太好做，所以法院实际上以前对这样的案件就我知道实际上没怎么受理。而大家知道法院是通过受理和审理各类刑民事案件，让违法行为承担和它违法行为相应的责任，来恢复对这个违法行为破坏的法律秩序，因为法院一直没有受理和审理这类案件，所以对这类行为破坏的法律秩序一直得不到恢复，也就是这类的行为一直比较猖獗的原因。现在四个部委一起联合来打击这个活动的意义所在，就是说它们就联合打击这类行为，重新达成了共识，也不能说制定了一个新的法律，也不能说通过制定一个新的法律赋予新的究其手段，究其手段也都是原有的。 

　　相对来说，通过公安司法机关刑事追赃的程序来追查成功率相比高一点，因为对犯罪行为者财产的调查的能力，显然公安机关要比一般的受害人要强，追赃的赃款在哪里等等，公安机关显然是更知道。 

更多大案要案会进入司法程序 

　问：随着《通知》的出台，可以预见近期将会有一批涉及非法证券活动的大案要案进入司法程序？ 

　　韩志国：我觉得肯定是一个震慑，这是一个最好的预防，预防是最重要，现在更多制度建设主要是事前，最好的治疗是预防，所以你把它放在阳光下，阳光是最好的消毒剂，制度建设就是给市场播撒阳光，我觉得是个遏制，可能不一定是大案要案会多，有可能这种事情会受到遏制。因为原来也没有想到证监会会监管到这个层次。 

　　严义明：实际上已经进入了，实际上是去年各地的司法部门、公安都查处了一些所谓"带头大哥"等等这一类的非常经营罪等等。实际上这就是一个非常明确的信号，这样往前追诉的话，实际上是前年年底和07年年初中国证监会成立了一个新的监管局，实际上就是对所谓一级半市场的非法一些诈骗行为或者非法经营行为来进行调查的。实际上这个决心早就下了，也早就做了，现在这个通知实际上可以认为是一个总结，或者说是一个公布这么总的协调的结果和行为的结果，可以这样看，事情实际上早就做了。 

　问：证券市场的非法活动是否就会减少？ 

　　严义明：对，这毫无疑问的。我一直强调中国证券市场的混乱，最大的原因不是无法可依，而是有法不依，执法不严。现在实际上是四个部门通过这个通知来强调，接下来就是说有法必依，执法必严这么一个决心。实际上证券市场从无到有，从混乱到有序有这么一个过程，这两年确实看到在往好的方向发展。尤其是胡锦涛总书记反复强调依法治国，现在这个通知实际上也体现了依法治国在证券市场具体的落实和贯彻。 

　问：那您觉得从法律上来说，今天这个通知主要是打击一些非法的东西，还有一些灰色地带的东西，比如说法律上不好认定。 

　　严义明：我想一些灰色的地带会逐步得到澄清，以前像对这类行为没有明确的取缔和表态，实际上在当地除了地方利益等等之外，还有对法律证实的行为，有的是主观上觉得这个好像是灰色地带，有的说是以灰色地带为借口来保护这种行为，因此涉及地方利益。所以随之法制的发展，灰色地带的空间逐步回得到压缩，会越来越少。 

　　制度建设对市场都是好消息 

　　问：韩老师你觉得从政策角度来说，对证券市场发展应该是一个利好消息吗？ 

　　韩志国：这个不能从利好利空来算，制度建设都是好消息，因为制度建设的完善对市场正常化是一个好东西，但是对市场走势无所谓好坏，不是说极其的利好利空，不是这个概念。对于市场的长远建设，制度建设越完善，市场肯定越有好处，你在迷雾中走和在紊乱的市场上，肯定投资者利益得不到保护。 

　　　问：是一个指明方向的东西？ 

　　韩志国：对，但是现在中国市场监管不要再像印度，中国市场监管第一个没有摆脱行政机制，所以行政的意志是市场监管的最主要的驱动力。第二个中国的市场监管现在还没有走向规范化的轨道，它市场监管本身就不规范，所以说证监会搞什么斩首行动，这个要市场怎么规范化。去年四季度证监会对市场这一轮调控，真的是把这中国这两年的制度化建设成果毁掉一半。它把有形的手，政府的手本来是有形的，它把有形的手藏起来了，所以现在都是小道消息，所以市场变成一个猜谜游戏，股权分置改革最核心成果是走出政策，走向市场化，结果又是行政化的全面复辟，所以中国股市长远发展没什么太大希望，什么黄金十年绝不可能，政府对牛市这个承受力，这个容忍度，怎么可能有黄金十年？不可能。 

　　　问：是不是监管层应该多做一些法律上的建设？ 

　　韩志国：指数走势是投资者的事情，是市场的事情，它不是政府的事情，中国政府对这个指数太关注了，而且只要是格林斯潘一说话，马上这边监管就来。我为什么写了一篇文章叫《格林斯潘持续中国股市》，我就提出批评，格林斯潘对政府影响太大了，他几次讲话政府都出手，每次都是。政府对市场这种理解和把握太不够了。 


严义明：上海严义明律师事务所主任